กระทู้เมื่อเร็วๆ นี้

ธงชัย วินิจจะกูล : เราต่างเข้าใจผิดว่าอยู่ใน 'นิติรัฐ' แต่เราต่างอยู่ใน 'ราชนิติธรรม'

ธงชัย วินิจจะกูล : เราต่างเข้าใจผิดว่าอยู่ใน 'นิติรัฐ' แต่เราต่างอยู่ใน 'ราชนิติธรรม' 
user007
<time datetime="2024-05-27T01:17:54+07:00" title="Monday, May 27, 2024 - 01:17">Mon, 2024-05-27 - 01:17</time>


<div class="field field--name-field-byline field--type-text-long field--label-hidden field-item">ภาพโดย แมวส้ม</div>

<div class="field field--name-body field--type-text-with-summary field--label-hidden field-item">สรุปปาฐกถา ธงชัย วินิจจะกูล ชี้ปัญหากระบวนการยุติธรรมไทยภายใต้ระบบกฎหมายแบบ “ราชนิติธรรม” ที่มีแต่ข้อยกเว้นให้รัฐละเมิดสิทธิเสรีภาพประชาชนไปจนถึงสิทธิในกระบวนการยุติธรรมตามมาตรฐานสากลด้วยเหตุผลเรื่องความมั่นคง ซึ่งระบบดังกล่าวถูกสถาปนาลงหลักปักฐานนับตั้งแต่ตุลาการภิวัฒน์เมื่อปี 49<img src="https://live.staticflickr.com/65535/53748108093_02da92c443_o.jpg" width="800" height="533" loading="lazy">26 พ.ค.2567 ที่หอศิลปวัฒนธรรมกรุงเทพ ธงชัย วินิจจะกูล กล่าวปาฐกถาหัวข้อ “นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม ทำงานอย่างไรในระบบกฎหมายไทย” ในงานปิดนิทรรศการ “วิสามัญยุติธรรม” ของศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน ที่ชี้ถึงที่มาของปัญหา “สภาวะยกเว้น” ในระบบยุติธรรมไทยเพื่อให้รัฐใช้อำนาจในการจัดการประชาชนเมื่อถูกมองว่าเป็นภัยคุกคามความมั่นคงธงชัยเริ่มจากการวิจารณ์พรรคก้าวไกลว่าในงานเรื่องนโยบายของพรรคที่ไม่มีเรื่องกฎหมายและกระบวนยุติธรรมอยู่เลยแล้วไปรวมเรื่องการใช้กฎหมายอย่างไม่เป็นธรรมไว้กับปัญหาของระบบเผด็จการ ไม่ได้มองว่าเป็นปัญหาเชิงระบบของกระบวนการยุติธรรมของไทยมีเรื่องอะไรบ้างและต้องแก้ไขอย่างไรธงชัยเห็นว่าสังคมไทยยังไม่ตระหนักว่าประชาธิปไตยเป็นไปไม่ได้เลยถ้าระบบยุติธรรมยังล่อแล่ และเข้าใจว่าความอยุติธรรมในสังคมไทยเป็นปัญหาการใช้กฎหมายอย่างผิดๆ และเป็นปัญหาตัวบุคคล เป็นปัญหาการใช้ ตัวระบบและกฎหมายไม่ใช่ปัญหา โทษอยู่แค่สองสาเหตุคือ หนึ่งบุคลากรไม่มีคุณภาพหรือไม่ยุติธรรมเพราะเงินหรืออำนาจหรือเพราะความกลัว สองโทษว่าการเมืองเข้ามากำหนดและบีบบังคับได้หรือที่เรียกว่ามีใบสั่ง“แท้ที่จริงปัญหากระบวนการยุติธรรมเป็นปัญหาเชิงระบบมีรากฐานมาจากความคิดและนิติศาสตร์ที่บิดเบี้ยวมาแต่เริ่ม การบังคับใช้และพฤติกรรมของคนเป็นผลผลิตอันบิดเบี้ยวอันเรื่องมาจากระบบที่พลาดและผิดมาตั้งแต่รากฐานแต่ต้น การเมืองมีใบสั่งในคดีความได้ได้เป็นแค่ยอดภูเขาน้ำแข็งที่โผล่ขึ้นมาให้เราเห็น ในขณะที่ระบบยุติธรรมซึ่งผิดปกติของไทยกลับซ่อนอยู่พ้นจากการจับจ้องของสาธารณชน” ธงชัยเสนอมุมมองเขาย้ำว่าปัญหาระบบยุติธรรมของไทยมีรากฐานที่ผิดแต่ต้นที่เริ่มมาตั้งแต่การปฏิรูประบบยุติธรรมในสมัยรัชกาลที่ 5 ความอ่อนแอของผู้บังคับใช้กฎหมายไทย ไม่ใช่เพราะเรื่องใบสั่ง เหล่านี้เป็นผลผลิตมาจากรากฐานที่เป็นปัญหามาตั้งแต่ต้น เพราะการผนึกกำลังกันของนิติศาสตร์อำนาจนิยมสองกระแสที่พยายามสถาปนาระบบยุติธรรมที่ไม่ปกติให้เป็นปกติ และเป็นเรื่องที่ศูนย์ทนายความฯ อาจไม่ตระหนักคยวามหนักหน่วงของสิ่งที่กำลังเผชิญอยู่ธงชัยยกตัวอย่างคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญที่ถูกวิจารณ์ว่าได้ละเมิดหลักนิติศาสตร์และศาลสูงสุดกลับไม่เคารพกฎหมายเสียเอง แต่ก็ไม่รู้สึกประหลาดใจและคนจำนวนมากก็ไม่ประหลาดใจเพราะคาดการณ์ได้ คำตัดสินที่ผิดเพี้ยนแบบนี้มีมาตั้งแต่ตุลาการภิวัฒน์พร้อมกับการรัฐประหาร 2549 เป็นต้นมา แม้ว่าช่วงแรกๆ ผู้สังเกตการณ์นักวิชาการจะคาดการณ์ต่างๆ ผิดหลายครั้งแต่เมื่อเวลาผ่านไปก็คาดการณ์ได้บ่อยครั้งขึ้นและประหลาดใจน้อยลง“ความประหลาดใจหรือคาดการณ์แต่แรกที่คาดการณ์แล้วผิดเพราะเรายึดหลักกฎหมายที่ควรจะเป็น นานวันเข้าดูเหมือนทุกคนทุกฝ่ายจะตระหนักว่าก็อย่ายึดหลักกฎหมายเหล่านั้นสิ แล้วเราจะประหลาดใจน้อยลง”การอธิบายคำตัดสินของศาลเหล่านั้นว่าเกิดจากใบสั่งด้วยทฤษฎีสมคบคิด แต่เขาไม่ชอบคำอธิบายด้วยทฤษฎีสมคบคิดเท่าไหร่และเขาไม่รู้ว่ามีจริงๆ หรือไม่ เพราะเขาก็ไม่เชื่อว่าจะมีใบสั่งทุกครั้งเพื่อให้มีคำพิพากษาแบบใดแบบหนึ่ง แต่เชื่อว่าระบบต่างหากที่มีปัญหาและเอื้อให้เกิดใบสั่งได้โดยไม่ต้องมีใบสั่งเป็นรูปธรรมเป็นครั้งๆ ไปคำตัดสินที่ละเมิดหลักกฎหมายหลายครั้งในรอบยี่สิบปีที่ผ่านมาอิงหลักเหตุลอีกชุดที่คงเส้นคงวา การละเมิดอย่างคงเส้นคงวานี้เพราะว่ามีแบบแผนหรือเหตุผลชุดหนึ่งที่เราพอจะคาดเดาได้ ถ้าอย่างนั้นการออกคำสั่งหรือคำตัดสินทั้งหลายยึดหลักกฎหมายและเหตุผลคละชุดกับที่เราหรือนักกฎหมายทั่วไปคาดหวัง คือเขาไม่ได้ยึดหลักนิติศาสตร์ตามบรรทัดฐานในระบบกฎหมายปกติ แต่เป็นหลักนิติศาสตร์แบบไทยๆเขาเรียกหลักนิติศาสตร์แบบไทยว่า ราชนิติธรรมและนิติรัฐอภิสิทธิ์ เพื่อพยายามระบุคุณสมบัติของระบบกฎหมายไทย และเขาเห็นว่าราชนิติธรรมเป็นนิติศาสตร์เป็นแบบหนึ่งของนิติรัฐอภิสิทธิ์ และมีความพยายามแข็งขันเปลี่ยนระบบกฎหมายไทยให้ราชนิติธรรมลงหลักปักฐานมั่นคงทั้งที่ขัดกับหลักกฎหมายที่เป็นบรรทัดฐาน และคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญเป็นการสถาปนานิติศาสตร์ที่ผิดปกติดังกล่าวนี้ธงชัยเริ่มจากอธิบายราชนิติธรรมและนิติรัฐอภิสิทธิ์ว่า รากฐานกฎมหายไทยมาจากการปฏิรูประบบกฎหมายให้เป็นสมัยใหม่ในรัชกาลที่ 5 เป็นแบบหลังอาณานิคมที่เป็นการผสมกันระหว่างนิติศาสตร์และธรรมเนียมทางกฎหมายก่อนสมัยใหม่คือกษัตริย์เป็นต้นธารของกฎหมายและความยุติธรรมทั้งหมดกับระบบกฎหมายสมัยใหม่ที่ต้องเป็นระบบมาตรฐานเดียวกันการปฏิรูปครั้งนั้นสยามไม่ได้รับเอาหัวใจของระบบกฎหมายตามบรรทัดฐานสากลมาด้วยคือการปกป้องสิทธิและทรัพย์สินของพลเมืองให้ปลอดพ้นจากการคุกคามของอำนาจรัฐซึ่งเป็นหัวใจของระบบนิติรัฐทุกแห่งในทางสากลนับตั้งแต่ศตวรรษที่ 19 เป็นต้นมา“การปฏิรูปครั้งนั้นมีเชิงอรรถในร่างกฎหมายฉบับนั้นอย่างชัดเจนว่าไม่ได้ระบุเรื่องสิทธิพลเมืองไว้ เพราะในสังคมไทยไม่เคยมีความคิดเรื่องนี้ดำรงอยู่”ธงชัยชี้ว่า เท่ากับหัวใจในมาตรฐานสากลที่ต้องปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนไม่ยอมให้รัฐเข้ามารุกล้ำดินแดนสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นสังคมไทยยกออกไปเลย แล้วทำแค่การปรับให้ระบบกฎหมายสมัยเก่าเป็นระบบใหม่ในแง่ที่ก็ทำให้ระบบกฎหมายก่อนสมัยใหม่มาเป็นระบบมาตรฐานเดียวกันด้วยการสร้างตัวบทกฎหมายขึ้นมาเพราะก่อนหน้านั้นตัวบทไม่มีมาตรฐานและปฏิรูปกระบวนการศาลทั้งหมดเราเข้าใจผิดมาตลอดว่าการทำให้กฎหมายเป็นมาตรฐานเดียวกันและมีตัวบทชัดเจนและกระบวนการยุติธรรมหรือระบบศาลเป็นระบบระเบียบแล้วรวมศูนย์ที่ศูนย์กล่างเท่ากับเราเป็นนิติรัฐแล้ว เพราะเราทิ้งหัวใจของนิติรัฐในมาตรฐานสากลไปตั้งแต่ต้น จึงไม่ใช่ระบบกฎหมายตามมาตรฐานสากล แต่กฎหมายไทยนำธรรมเนียมและจารีตหลายอย่างที่มีอยู่แต่เดิมให้เป็นระบบเท่านั้นทำให้ระบบกฎหมายของไทยมีสองด้านคือ ด้านแรกนิติรัฐอภิสิทธิ์ ที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐให้ความมั่นคงของรัฐเป็นจุดหมายสูงสุดไม่ให้สิทธิแก่ปัจเจคชนและไม่มีสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่กฎหมายต้องมุ่งปกป้องรักษาไว้ไม่ให้รัฐละเมิดตามแบบฉบับของนิติรัฐในกฎหมาย และด้านที่สองคือกฎหมายไทยยึดโยงกับสถาบันกษัตริย์ หรือที่เรียกว่าคือราชนิติธรรมธงชัยกล่าวว่าทั้งสองด้านนี้มีควบคู่กันในยุคสมบูรณายาสิทธิราชย์ แต่หลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 ทั้ง 2 ด้านนี้หันออกจากกันแล้วถึงกับเกิดการต่อสู้กันของทั้งสองด้านนี้ต่อมาหลายทศวรรษ เพราะทหารเลือกสืบทอดระบบนิติรัฐอภิสิทธิ์ไม่เอาราชนิติธรรมมาด้วย โดยฝ่ายต่อต้านรัฐบาลทหารโดยเฉพาะในมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ได้โจมตีฝ่ายทหารว่าเป็นสำนักกฎหมายบ้านเมืองและนิติศาสตร์ของไทยควรจะรับนิติศาสตร์ตามสำนักกฎหมายธรรมชาติแต่ความพยายามของ มธ.นี้ได้ฟื้นหลักราชนิติธรรมกลับมา แต่สำนักทางนิติศาสตร์ทั้งสองแบบนี้ในไทยไม่เป็นมาตรฐานสากลด้วยกันทั้งคู่และยังมีจุดร่วมคือเป็นมรดกของระบอบสมบูรณายาสิทธิราช์ทั้งคู่ แค่แยกทางกันเดินและกลับมาต่อสู้กันจนกระทั่งกลับมาประสานกันตอนที่สถาบันกษัตริย์ได้รับการฟื้นฟูอำนาจโดยเฉพาะในช่วงที่มีระบบทหารที่จงรักภักดี“จนในที่สุดเมื่อมี “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” สถาปนาอย่างมั่นคงได้สำเร็จโดยที่วังครองอำนาจนำและทหารพระราชาครองกองทัพได้อย่างเบ็ดเสร็จ ในบริบทเช่นนี้ทำให้นิติศาสตร์ทั้งสองกระแสที่มีรากร่วมกันและแยกกันเดิน กลับมาประสานกันสนิทอีกครั้งหนึ่งและปรากฏตัวครั้งแรกชัดเจนเมื่อนิติศาสตร์สองกระแสถูกคุกคามในช่วงต้นทศวรรศ(ค.ส.) 2000 กว่าๆ จนทำให้ต้องเรียกตุลาการภิวัฒน์ออกมา ตุลาการภิวัฒน์เป็นปรากฏการณ์รูปธรรมที่นิตศาสตร์สองกระแสนี้ประสานกันได้สนิทแล้วเผยตัวออกมา การประสานกันได้สนิทครั้งนี้เห็นได้ชัดตั้งแต่ปี 2549 เป็นราชนิติธรรม เป็นนิติศาสตร์ที่ค้ำจุนนิติรัฐอภิสิทธิ์แบบ “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข””นิติรัฐอภิสิทธิ์ (prerogative state) เป็นประเด็นที่มีคนศึกษาเรื่องนี้มาตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่สอง เป็นคำที่ใช้เรียกครอบคลุมระบบกฎหมายที่มีลักษณะแตกต่างกันพอสมควร ตั้งแต่ระบบกฎหมายแบบนาซี ไปจนถึงระบบกฎหมายแบบสิงคโปร์ เห็นชัดว่าทั้งสองระบบดังกล่าวจะแตกต่างกันมากและไม่เหมือนกันเลยส่วนของไทยจะอยู่ตรงไหนเขายังต้องขอศึกษาเพิ่มอย่างไรก็ตาม คำว่านิติรัฐอภิสิทธิ์นี้เป็นการรวมความหมายของรัฐที่ประกอบด้วยนิติรัฐตามบรรทัดฐานมีระบบศาลและระบบบริหารราชการตามมาตรฐานปกติที่ใช้อยู่ถึงครึ่งหนึ่งหรือมากกว่าครึ่งในระบบ แต่ในเวลาเดียวกันคือให้อำนาจรัฐมากเกินกว่าปกติคือมีการใช้อำนาจรัฐแบบในสภาวะฉุกเฉินที่ให้ใช้อำนาจในภาวะยกเว้นเท่านั้น เช่น เมื่อเกิดภัยคุกคาม เกิดสงครามหรือภัยพิบัติที่รัฐต้องใช้อำนาจพิเศษอย่างเร่งด่วนแม้ว่าทุกรัฐมีอำนาจในสภาวะยกเว้นแบบนี้แต่รัฐที่ถือว่าเป็นนิติรัฐอภิสิทธิ์คือให้อำนาจเกินกว่าปกติจนเป็นปกติ เพราะในรัฐที่อยู่ในระบบนิติรัฐปกติปกติจะให้ใช้อำนาจนี้สั้นๆ แล้วสภาเป็นคนอนุมัติ แต่รัฐที่เป็นนิติรัฐอภิสิทธิ์จะละเมิดกระบวนการตามขั้นตอนทางกฎหมายเช่นในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและให้ถือว่าเป็นการใช้กฎหมายในสภาวะยกเว้น ธงชัยยังกล่าวต่อไปว่าในรัฐที่ใช้ระบบนิติรัฐอภิสิทธิ์ยังรัฐที่ให้อภิสิทธิ์ในการลอยยนวลพ้นผิดด้วยแต่มีเพียงไม่กี่แห่งและไทยเป็นหนึ่งในกลุ่มนี้หมายถึงกฎหมายปกติเอาผิดรัฐไม่ได้เป็นมหาอภิสิทธิ์ทางกฎหมายที่แม้กระทั่งรัฐอภิสิทธิ์บางรัฐไม่ยอมให้เกิดขึ้นอย่างเช่น สิงคโปร์จะไม่ปล่อยให้เกิดการลอยนวลพ้นผิดหากเกิดการใช้อำนาจพิเศษในทางฉ้อฉลต้องรับโทษหนักกว่าปกติธงชัยอธิบายถึงเรื่องราชนิติธรรมต่อว่า ชนชั้นนำไทยต่างกับรัฐอื่นส่วนมากคือไม่ได้มีแต่ทหารหรือจอมเผด็จการเท่านั้น เพราะหลังจากฝ่ายกษัตริยนิยมชนะพลังของฝ่ายทหารตั้งแต่หลังทศวรรษ 1990 เป็นต้นมา ทหารสยบลงเป็นทหารของพระราชาชนชั้นนำทั้งสองฝ่ายผนึกกำลังเหนียวแน่นเพราะกลางทศวรรษ 2000 ถูกประชาธิปไตยแบบบ้านใหญ่มาท้าทายอำนาจรัฐราชการซึ่งเป็นอำนาจของทหารบวกวัง การรัฐประหารพ.ศ. 2549 และพ.ศ. 2557 รวมถึงการเปลี่ยนรัชกาลทำให้การผนึกกำลังของทั้งสองฝ่ายยิ่งเข้มแข็งยิ่งขึ้นและความเข้มแข็งของ “ระบอบประชาธิปไตยอันทรงมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข” ถึงขนาดที่มีคนเสนอว่าควรจะต้องไปให้ถึงการมีระบอบราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญเป็นคำที่หมายถึงระบอบการปกครองก่อนพ.ศ. 2475 ที่พระมหากษัตริย์ยอมให้มีรัฐธรรมนูญแล้วให้มีรัฐบาลบริหารประเทศแต่ผู้มีอำนาจเหนือรัฐบาลและรัฐธรรมนูญยังอยู่ที่พระมหากษัตริย์ซึ่งเป็นสิ่งเดียวกับที่รัชกาลที่ 7 กำลังจะพระราชทานให้ ไม่ใช่ประชาธิปไตย และการต่อสู้และเผยแพร่อุดมการณ์ด้วยการผลิตชุดความรู้เรื่องนี้เพื่อสนับสนุนระบอบราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญมีมากที่สุดนับตั้งแต่พ.ศ.2475 เป็นต้นมา และเรื่องนี้เป็นบริบทพื้นฐานที่ทำให้นิติศาสตร์ทั้งด้านนิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรมกลับมาประสานกันหลังเกิดการต่อสู้กันอยู่นานหลายปี ทำให้นิติศาสตร์ของไทยเป็นราชนิติธรรมซึ่งต่างจากนิติรัฐอภิสิทธิ์ในประเทศอื่นๆ ด้วยทำให้ไม่กี่ทศวรรษที่ผ่านมามีการสร้างทฤษฎีราชนิติธรรมขึ้นมาอย่างเป็นระบบตั้งพระองค์ธานีนิวัตร คึกฤทธิ์ ปราโมชย์ เสรีย์ ปราโมชย์ นินทร์ กรัยวิเชียร บวรศักดิ์ อุวรรณโน เป็นต้น โดยอธิบายว่านิติศาสตร์ของไทยมาจากหลักกฎหมายโบราณที่มีพระมหากษัตริย์ไทยเป็นต้นทางของระบบกฎหมายและความยุติธรรมด้วย เพราะพระมหากษัตริย์ของไทยมีคุณธรรมดำรงอยู่ในทศพิธราชธรรมเสมอ และอำนาจอธิปไตยเป็นของพระมหากษัตริย์มาตลอดเพียงแต่พระมหากษัตริย์ได้ให้ประชาชนได้ทดลองประชาธิปไตย เมื่อประชาธิปไตยล้มเหลวอำนาจอธิปไตยก็จะกลับคืนสู่พระมหากษัตริย์ก่อนที่จะส่งประชาธิปไตยให้ประชาชนทดลองใหม่อีกครั้งการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475 ก็ไม่ได้เปลี่ยนแปลงเรื่องนี้ และรัฐธรรมนูญที่แท้จริงคือสถาบันพระมหากษัตริย์ที่ดำรงอยู่อย่างมั่นคงถาวรมานานหลายร้อยปีในสังคมไทยรัฐธรรมนูญไทยไม่ได้ถูกเขียนในกระดาษความชอบธรรมของราชนิติธรรมและนิติรัฐอภิสิทธิ์ นิติรัฐอภิสิทธิ์ทุกประเภทถือว่าความมั่นคงของรัฐเป็นเป้าหมายสูงสุดของรัฐ และอนุญาตให้รัฐใช้อำนาจพิเศษเกินกว่ากฎหมายปกติได้งดเว้นการใช้กฎหมายปกติได้ การสู้กับนิติรัฐอภิสิทธิ์ทุกแห่งในโลกคือการสู้ในระดับนิยามของ “ความมั่นคงของรัฐ” คืออะไรเพื่อไม่ให้มาละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนและปัจเจคชน การสู้กับความอยุติธรรมจึงไม่ใช่การสู้กันแค่ในทางคดีและตัวกฎหมายเท่านั้น เพราะรากของกฎหมายที่อยุติธรรมนั้นเป็นเรื่องทางการเมืองของการอ้าง “ความมั่นคง”ธงชัยกล่าว่าความมั่นคงที่ใช้กันในบริบทของไทยถูกใช้อย่างครอบจักรวาลทั้งเพื่อให้กองทัพแสวงหาผลประโยชน์ทางธุรกิจได้มากมายและใช้ทำร้ายผู้คนได้ด้วย“มีประเทศไหนบ้างอนุญาตให้กองทัพครอบครองคลื่นวิทยุ คลื่นโทรทัศน์ต่อเนื่องมากว่า 70 ปีตั้งแต่ก่อนผมเกิดอีก ด้วยเหตุเรื่องความมั่นคงกองทัพสามารถนำไปแสวงหาทางธุรกิจได้มากมาย แจกจ่ายกันนานชั่วอายุคน กองทัพยังมีธุรกิจที่อาศัยภาษีประชาชนดำเนินการแต่เก็บผลประโยชน์เข้ากองทัพหรือผู้นำกองทัพเอง เช่น สนามกอล์ฟ กองทัพยังมีที่ดินมหาศาลในครอบครองและที่ดินโดยมากได้มาด้วยภาษีประชาชน แต่รัฐบาลจากการเลือกตั้งต้องการใช้ที่ดินเหล่านั้นกลับต้องขอ วิงวอน ในที่สุดต้องซื้อคืนด้วยภาษีประชาชนอีกครั้งหนึ่ง แถมยังต้องขอบคุณขอบใจเสียยกใหญ่ราวกับว่าการที่กองทัพเอาเงินประชาชนไปสองต่อเพื่อที่จะเอาที่ดินเหล่านั้นมาทำประโยชน์ต่อสาธารณชนนั้นเป็นบุญเป็นคุณที่หนักหนาเหลือเกิน อันนี้เป็รความสัมพันธ์แบบระบบมาเฟีย มาเฟียเรียกค่าคุ้มครองจากเรา เราต้องการคุ้มครองมาเฟียก็จัดความคุ้มครองให้กับเรา เงินเราทั้งนั้นธงชัยชี้ว่ากองทัพไทยเป็นระบบศักดินาสมัยใหม่ และระบบศักดินาทุกที่ในโลกล้วนมีรากเหง้ามาจากระบบมาเฟีย ระบบประชาธิปไตยสมัยใหม่เป็นระบบแรกที่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนไม่ได้อยู่บนพื้นฐานแบบเดียวกับระบบมาเฟีย ตราบใดที่กลไกของรัฐใช้อำนาจปกครองแบบศักดินาก็จะต้องใช้ความสัมพันธ์แบบมาเฟียเข้ามาจัดการเขากล่าวต่อมาในเรื่องความมั่นคงว่า ยังเป็นเหตุผลในทำลายด้วย เช่น การปราบปรามอุ้มหาย การขับคนออกจากที่ดินทำกิน และยังเป็นเหตุผลเพื่อใช้ในการโกหกประชาชนจนนำไปสู่การก่ออาชยากรรมด้วยอย่างการสร้างเรื่องผังล้มเจ้า และความมั่นคงยังเป็นเหตุผลในการนำกฎหมายพิเศษหลายฉบับในการจัดการพื้นที่ชายแดนใต้ด้วยนับตั้งแต่พ.ศ. 2547 แล้วรัฐบาลจากการเลือกตั้งก็ยังต่ออายุให้ และทำให้ประชาชนในสามจังหวดชายแดนใต้กลายเป็นพลเมืองที่เกิดขึ้นมาในช่วงเวลานี้ไม่รู้จักภาวะปกติถูกพรากเอาสิทธิไป พวกเขาอยู่ในภาวะไม่ปกตินับตั้งแต่ลืมตาดูโลกและกลายเป็นพลเมืองชั้นสอง<img src="https://live.staticflickr.com/65535/53747922131_77d0b755f4_o.jpg" width="800" height="533" loading="lazy">ธงชัยอธิบายว่านิติรัฐอภิสิทธิ์จะต้องอ้างประวัติศาสตร์ อย่างสิงคโปร์ก็อ้างประวัติศาสตร์ที่เคยถูกมาเลเซียอ้างสิทธิ์และด้วยความเป็นประเทศเล็กจึงอยู่กับความไม่มั่นคงตลอดเวลา ส่วนราชนิติธรรมของไทยก็อ้างความชอบธรรมถึงประวัติศาสตร์ไทยและไม่เหมือนใครในโลกเขายกตัวอย่างคำตัดสินในคดีม.112 ที่ให้เหตุผลสั้นๆ ว่า พระมหากษัตริย์มีความสำคัญอย่างไรการการกระทำของจำเลยกระทบจิตใจคนไทยทั้งชาติอย่างไร หรือคำตัดสินคดีพรรคก้าวไกลที่พูดเรื่องความสำคัญของกษัตริย์ต่อสังคมไทย เหตุผลเหล่านี้อิงกับประวัติศาสตร์ราชาชาตินิยมที่ตื้นเขินเสมือนเป็นความจริงที่ไม่ต้องพิสูจน์ทำให้ศาลสามารถเขียนเป็นเหตุผลประกอบคำตัดสินของตนได้โดยไม่ต้องหาเหตุผลอื่นมาอธิบายประกอบอีกต่อไปมีแต่ความเชื่อทางประวัติศาสตร์ที่ง่อนแง่น แต่อำนาจทุกชนิดในสังคมไทยกลับช่วยค้ำจุนเอาไว้จนกลายเป็นความจริงแม้ความรู้ทางประวัติศาสตร์เหล่านั้นไม่มีความเข้มแข็งทางวิชาการแต่อยู่ได้หรือกลายเป็นความจริงได้เพราะอำนาจล้วนๆ สถาปนาจนมั่นคงแข็งแรงจนเป็นความจริงยิ่งกว่าความจริงใดทั้งหมด ความรู้ที่ดิ้นได้ทางประวัติศาสตร์เพราะมีหลายด้านกลับกลายมาตายตัวใช้ตัดสินชีวิตคนจำนวนมากหลายครอบครัวได้“ความเชื่อผิดๆ ทางประวัติศาสตร์ที่บรรดาผู้นิยมเจ้าอุปโลกน์กันขึ้นมา ทำให้เกิดคำกล่าวว่ายิ่งจริงยิ่งผิดในการต่อสู้คดี 112 ถ้าคุณใช้แนวทางต่อสู้แบบทนายอานนท์คือพูดความจริง คำเตือนหนึ่งก็คือว่าแพ้ทุกราย เพราะยิ่งจริงยิ่งผิด เหตุผลก็คือการอิงกับประวัติศาสตร์อย่างที่กล่าวมามันข้ามการพิสูจน์ทั้งสิ้นแล้วเป็นการละเมิดความเชื่อทางประวัติศาสตร์เช่นนั้น เพราะไปท้าทายมิจฉาทิฐิของตุลาการราชนิติธรรม การต่อสู้ของอานนท์ นำภาด้วยความจริงจึงไม่ใช่การชนะคดีแต่คือการตีไปที่หัวใจของราชนิติธรรมอย่างตรงที่สุด การต่อสู้เกี่ยวกับความรู้ทางประวัติศาสตร์โดยเฉพาะในเรื่อง 2475 และบทบาทของสถาบันพระมหากษัตริย์กับการเมืองไทยจึงเป็นเรื่องคอขาดบาดตาย”ธงชัยเห็นว่าราชนิติธรรมจึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องอ้างอิงกับ 2475 และทำให้คณะราษฎรไม่มีความสำคัญ มีปรีดี พนมยงค์ เป็นผู้ร้าย และเป็นเรื่องที่ยอมให้มีการพูดถึงบทบาทของสถาบันพระมหากษัตริย์ในทางการเมืองไม่ได้เพราะจะทำลายราชนิติธรรมทั้งหมดให้พังลงธงชัยกลับมาอธิบายต่อถึงเรื่องการประสานของราชนิติธรรมและนิติรัฐอภิสิทธิ์ว่าที่อยู่ด้วยกันได้เพราะเป็นการปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมายเหมือนกัน ก่อนจะแจกแจงว่ามีอยู่ 5 ประเด็นคือหนึ่ง มีการแยกแยะคดีที่เกี่ยวกับภัยความมั่นคงหรือกระทบผลประโยชน์รัฐออกจากคดีระหว่างบุคคลหรือคดีอื่นๆ ที่ไม่มีนัยยะเรื่องความมั่นคง โดยให้คดีระหว่างบุคคลหรือคดีอื่นๆ ที่ไม่เกี่ยวกับความมั่นคงใช้กระบวนการตามบรรทัดฐานกฎหมาย แล้วให้ถือคดีความั่นคงของรัฐเป็นคดีที่อยู่ในสภาวะยกเว้นแล้วงดใช้กฎหมายตามบรรทัดฐานแล้วใช้กฎหมายที่ให้อำนาจพิเศษแก่รัฐแทนธงชัยชี้ปัญหาว่า เส้นแบ่งนี้ระหว่างคดีที่เป็นคดีความมั่นคงกับคดีที่ไม่เป็นนี้มักคลุมเครือ และเป็นไปตามใจผู้มีอำนาจ และถูกปล่อยให้ไม่ชัดเจนไว้เพื่อเป็นเครื่องมือในการจัดการ ความคลุมเครือนี้ทำให้ประชาชนคาดการณ์ไม่ได้และตกอยู่ในความกลัวว่าตัวเองจะถูกจัดการด้วยอำนาจพิเศษเมื่อไหร่สอง รัฐมีอำนาจเหนือนิติศาสตร์ตามบรรทัดฐานได้ หากเกิดความขัดแย้งระหว่างการใช้อำนาจพิเศษกับการใช้อำนาจตามกฎหมายปกติหรือตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา( ป.วิ อาญา) เช่น กระบวนการจับกุมควบคุมตัวเพื่อสอบสวนที่ถูกบัญญัติไว้ในกฎหมาย ก็ให้ใช้อำนาจพิเศษนั้นเหนือกว่ากระบวนการตามกฎหมายปกติ และทำให้แม้กระทั่งการซ้อมทรมานก็ยังไม่เป็นความผิดเพราะกระบวนการตามกฎหมายปกติถูกงดใช้ไปแล้ว“การพูดถึงสภาวะยกเว้นเหล่านี้ไม่ใช่เรื่องนามธรรมที่เข้าใจยาก แต่เป็นเรื่องเข้าใจได้ง่ายเลยคือสภาวะยกเว้นกฎหมาย วิ.อาญาตามปกติแล้วให้ใช้อำนาจตามอำเภอใจ”สาม อำนาจพิเศษมากับสภาวะยกเว้นหลายรัฐจึงต้องพยายามสร้างสภาวะยกเว้นให้เกิดขึ้นสี่ กฎหมายไทยให้อำนาจพิเศษในกฎหมายหลายระดับระดับแรกคือในกฎอัยการศึก และพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ซึ่งโดยมากจะต้องให้เป็นอำนาจรัฐสภาในการประกาศใช้เฉพาะสถานที่และเฉพาะเวลาชั่วคราวสั้นๆ แต่ไทยสามารถใช้กฎอัยการศึกต่อเนื่องเป็นสิบปีได้ช่วงสงครามเย็น แล้วในภาคใต้ยังใช้กฎอัยการศึกกับพ.ร.ก.ฉุกเฉินได้เป็นเวลาต่อเนื่องกัน 20 ปีแล้วระดับที่สอง มีการออกกฎหมายที่ให้อำนาจพิเศษก็คือ พ.ร.บ.ความมั่นคงในราชอาณาจักร ที่ไม่จำเป็นต้องอาศัยกฎอัยการศึกและพ.ร.ก.ฉุกเฉินระดับที่สาม คือการมีข้อยกเว้นในกฎหมายปกติ ที่มักระบุข้อยกเว้นเรื่องความมั่นคงเอาไว้  ทั้งในกฎหมายการพิมพ์ กฎหมายป่าไม้ กฎหมายสื่อ พ.ร.บ.คอมฯ เท่ากับสามารถ “เว้นแต่” เพื่องดใช้กฎหมายเหล่านี้ได้เสมอ ข้อยกเว้นแบบนี้มีแม้กระทั่งในรัฐธรรมนูญ 2540 ในหมวดสิทธิเสรีภาพ เท่ากับเป็นการงดใช้รัฐธรรมนูญก็ยังได้นอกจากนั้นยังมีอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 หมวด 1 เป็นความผิดต่อความมั่นคงในราชอาณาจักรและถูกใช้มาตั้งแต่ปีพ.ศ. 2451 และฎหมายหมดวนี้เป็นกฎหมายที่รวมมาตรา 112 และ 116 อยู่ด้วย เป็นกฎหมายที่ให้สภาวะยกเว้นอย่างถาวรรัฐไทยได้สร้างสร้างสภาวะยกเว้นไว้หลายชั้นเพื่อให้หยิบมาใช้ได้ และสังคมที่เจอการใช้กฎหมายที่มีสภาวะยกเว้นซ้อนกันแบบนี้คือสามจังหวัดชายแดนใต้ที่เรียกกฎหมายเหล่านี้รวมๆ กันว่ากฎหมายพิเศษเพราะเมื่อหากหลุดจากการใช้กฎหมายฉบับหนึ่งก็หยิบอีกฉบับมาใช้เพื่อให้อำนาจพิเศษแก่รัฐในการจัดการกับคนที่เป็นภัยความมั่นคงแต่สังคมไทยที่ไม่ต้องเจอการใช้กฎอัยการศึกทั้งประเทศ แต่ก็อยู่ในสภาพที่ต้องเจอกับประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 หมวด 1 พ.ร.บ.ความมั่นคงฯ และกฎหมายทั่วไปที่มีข้อยกเว้นเต็มไปหมด“เราเองต่างหากที่เข้าใจผิดว่าระบบกฎหมายที่เราใช้ยึดตามหลักนิติธรรมจึงจะได้มีสิทธิประกันตัวเป็นสิทธิพื้นฐาน ถือว่าผู้ถูกกล่าวหาคือผู้บริสุทธิ์ก่อนที่จะถูกพิสูจน์ว่ามีความผิด ถือว่าภาระพิสูจน์เป็นของผู้กล่าวหา แต่ในความเป็นจริงกระบวนการยุติธรรมไทยทั้งหมดทั้งศาลในพระปรมาภิไธยของพระเจ้าอยู่หัวด้วย ล้วนเป็นส่วนหนึ่งของการปกครองด้วยสภาวะยกเว้น ของราชนิติธรรมซึ่งเป็นนิติรัฐอภิสิทธิ์สยาม ปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมายนั่นหมายความว่าระงับหลักการที่กล่าวมาทั้งหมดไว้ก่อน”ธงชัยกล่าวว่า เมื่อหลักการเรื่องสิทธิประกันตัวหรือเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะถูกพิสูจน์ถูกระงับไปแล้ว ก็กลับไปใช้หลักตามแบบโบราณที่ความผิดต่อความมั่นคงของรัฐในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราช์คือถือว่าจำเลยมีความผิดไว้ก่อนและเป็นคนพิสูจน์ว่าตนเองบริสุทธิ์อย่างไรก็ตาม ธงชัยก็ยังเห็นว่าในคดีที่ไม่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงอบ่างคดีระหว่างประชาชนด้วยกันแม้จะใช้ระบบกฎหมายปกติ แต่ในสังคมไทยระบบกฎหมายปกติก็ยังอยู่ภายใต้ระบบอุปถัมป์ที่เต็มไปด้วยเส้นสายอภิสิทธิ์ แม้ว่านิติรัฐอภิสิทธิ์จะไม่จำเป็นต้องเกิดในสังคมที่ใช้เส้นสาย แต่ในไทยคดีไม่เกี่ยวความมั่นคงที่บังคับใช้ประมวลวิธีพิจารณาความแพ่งหรือ ป.วิ อาญาตามปกติ ก็ยังต้องสู้กับระบบเส้นสายอีกทอดหนึ่งเพราะเป็นสภาวะปกติอีกอย่างหนึ่งของสังคมไทย แต่เขายังต้องขอละเรื่องนี้ไว้เพราะเป็นอีกประเด็นใหญ่อีกเรื่องของสังคมไทยนิติรัฐอภิสิทธิ์เป็นระบบนิติศาสตร์ที่ไม่ปกติที่มุ่งสยบให้ประชาชนยอมจำนนเพราะเชื่อว่าประชาชนขี้ขลาดและเขลาแล้วยอมศิโรราบ และราชนิติธรรมคือระบบที่ใช้ปกครองประชาชนที่ยังไม่พร้อมเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย จำเป็นต้องมีรัฐผู้รู้ดีนำทางความมั่นคงของรัฐเป็นสิ่งจำเป็นในการนำพาประชาชนไปด้วยกัน แต่ในไทย หมายถึงความมั่นคงของรัฐที่มีชนชั้นนำเป็นผู้นิยมเจ้า และความคิดทำนองนี้ก็มีมาอย่างต่อเนื่องธงชัยยกเรื่องการถกเถียงในอนิเมชั่นเรื่อง 2475 ก็เช่นกัน เพราะผู้สร้างเชื่อว่าประชาชนไม่รู้เรื่องรู้ราวและโง่จนจับโกหกไม่ได้ว่าความรู้ในอนิเมชั่นเรื่องนี้เก่าขนาดไหนและเป็นความรู้ชุดเดียวกับที่พยายามกลบฝังคณะราษฎรและให้ร้ายปรีดีมานานแล้วตั้งแต่ 2490 แต่ถูกนักวิชาการตอบโต้ไปแล้วและนักวิชาการคนหนึ่งที่ออกมาตอบโต้ก็คือนครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ที่เป็นประธานศาลรัฐธรรมนูญอยู่ในขณะนี้ในกรณีวิทยานิพนธ์ของของณัฐพล ใจจริง ที่ภายหลังถูกทำออกมาเป็นหนังสือ “ขุนศึก ศักดินา พญาอินทรี” ว่าเขาถูกกล่าวหาด้วยวิธีสกปรกเพราะแม้ว่าจะเกิดข้อผิดพลาดในวิทยานิพนธ์แต่เมื่อออกเป็นหนังสือมาแล้วก็ได้มีการยกส่วนที่ผิดพลาดออกไปแล้วแต่ฝ่ายนิยมเจ้าก็ยังเชื่อว่าในหนังสือที่ออกมายังมีข้อผิดพลาดอยู่และพยายามตีขลุมว่าในหนังสือยังมีข้อความที่ผิดอยู่ ณัฐพลยังถูกฟ้องเป็นคดีและจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยก็ตั้งคณะกรรมการขึ้นมาเอาผิดดั่งศาลศาสนาในยุโรปในอดีตด้วย<img src="https://live.staticflickr.com/65535/53748336575_2ff678ee79_o.jpg" width="800" height="533" loading="lazy">ธงชัยกล่าวว่าความรู้นักนิติศาสตร์ของไทยจะต้องมีฐานที่ไม่ใช่แค่เรื่องเทคนิกกฎหมายเพื่อตีความ นำบริบทเข้ามาแวดล้อมที่ต้องรู้เข้ามาเพื่อเข้าใจหลักเหตุผลของการร่างกฎหมายและการใช้กฎหมาย และต้องยอมให้ความรู้ทางประวัติศาสตร์ซึ่งมีพลวัตรเข้ามาเติบโตให้ระบบกฎหมายไทยมีพลวัตรด้วยเช่นกัน  การใช้กฎหมายกำหลาบนักกิจกรรมต่อเนื่องมาหลายปีเพราะเชื่อว่าประชาชนโง่เขลาและขลาดกลัวเกินกว่าจะตอบโต้การคุกคามของรัฐทำให้เราอึดอัด แต่เราก็ยังต่อสู้ตามช่องทางตามระบบ ทั้งการแก้รัฐธรรมนูญพยายามสมัคร สว.ทั้งที่ทุกขั้นตอนไม่เป็นธรรมเลย และคนที่ขลาดอย่างแท้จริงคือคนในระบบทั้งหลายที่ไม่กล้าทำตามวิชาชีพของตนด้วยความรับผิดชอบ ตั้งแต่ตำรวจ อัยการ ศาล และราชทัณฑ์ คนเหล่านี้หวาดกลัวในการสูญเสียตำแหน่ง หน้าตา ผลประโยชน์ คนเหล่านี้ขลาดกลัวอย่างที่สุดธงชัยกล่าวถึงความเสียดายที่รัฐบาลปัจจุบันเพิกเฉยทั้งที่เคยหาเสียงว่าจะทำให้เกิดความยุติธรรม แต่ปล่อยให้กฎหมายพิเศษในสามจังหวัดชายแดนใต้ยังถูกใช้ต่อไปเรื่อยๆ ไม่มีความคิดจะเลิกตีตรวนข้อมือข้อเท้าผู้ต้องขัง ไม่ยกเลิกสั่งให้เจ้าหน้าที่รัฐเลิกติดตามคุกคามนักกิจกรรม ยังไม่ต้องพูดเรื่องพ.ร.บ.นิรโทษกรรมที่ทำได้ยากกว่าเรื่องที่กล่าวไป“ราชนิติธรรมเป็นนิติอปกติที่มุ่งสยบให้เรายอมจำนน แล้วเราเขลาหรือ เราขลาดหรือ หากรัฐบาลมีความกล้าหาญต้องผลักประตูให้เปิดออกสักบานสองบาน ผมเชื่อว่าความหวังของผู้คนจะกลับมามากโข ประตูบานหนึ่งคือการคืนความยุติธรรมให้คนเสื้อแดงและผู้เสียชีวิตในวัดปทุม ประตูอีกบานหนึ่งคือนิรโทษกรรมให้กับผู้ต้องหาทางการเมืองทุกคน”เขากล่าวทิ้งท้ายถึงการต่อสู้ที่ของศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนตลอด 10 ปีที่ผ่านมาว่ากำลังเผชิญสิ่งที่หนักกว่าที่คิด บริบทคือกฎหมายอำนาจนิยมสองกระแสที่ผนึกรวมกันเข้ามาภายใต้ฉันทามติภูมิพล หลังตุลาการภิวัฒน์ 2549 ศูนย์ทนายความฯ กำลังต่อสู้กับความถดถอยที่มีลักษณะเฉพาะในประวัติศาสตร์ของระบบกฎหมายเพื่อแก้ไขกฎหมายและนิติศาสตร์ของไทยที่ผิดพลาดมาแต่ต้น“เอาหัวใจของ Rule of Law กลับลงไปในกฎหมาย หัวใจนั้นคือสิทธิเสรีภาพของประชาชนซึ่งจะต้องไม่ปล่อยให้รัฐใช้อำนาจมารุกล้ำ อันนั้นเป็นหัวใจของ Rule of Law ทั้งโลก” ธงช